法学专家解读上海世茂汽车收购案引起的香港与内地司法之争议

11月16日，东杰汽车与上海世茂汽车收购一案将在上海市第一中院开庭审理，但是，围绕该案的话题早已在全国汽车行业沸沸扬扬，尤其涉及到“外资收购和香港仲裁”这样敏感话题更是引人关注。

一桩很简单上海两家公司之间的车企收购案，怎么交易就转到香港和英国两地？为什么还要层层过滤式建立如此多的外资公司介入？明明是英属公司之间的收购，怎么又到了香港仲裁？在香港仲裁文书上明明说东杰汽车在收购的过程中具有“故意或过失”，但是为什么结果却支持东杰汽车的请求？明明可以并且能够在海外执行，为什么偏偏又到了大陆执行？既然收购上海世贸公司，为什么500万美元定金在香港交付，而最终没有流入国内？如此眼花缭乱的操作的背后的目的是什么？谁又是这个幕后的操盘手？

带着这些疑问，让我们走进这个震惊中外的“外资”收购案。

本案的第一主角是上海世贸汽车集团有限公司（以下简称“世贸汽车”）是卖方，成立于1998年，曾是捷豹路虎和沃尔沃华东地区的总代理。2015年时，世贸汽车在上海、杭州、苏州共有8家4S店，其中的杭州世捷汽车有限公司，面积超过15000平方米，是当时捷豹路虎在中国地区最大的旗舰店。

本案的第二主角是方源资本（以下简称“方源资本”）是买方，由一家私募股权投资基金于2008年创立，在上海、香港、新加坡、英国和美国等地设多家公司。其中，在开曼群岛设立的东杰汽车投资有限公司（以下简称“东杰汽车”）是方源资本针对收购世茂汽车而设立的全资子公司。

本案第三主角是上海凯富励管理咨询有限公司（以下简称“凯富励”）是中介方，是一家投资顾问公司。在实施外资并购项目期间，凯富励负责人是唐寅生，其与方源资本当时指定的外资并购项目负责人徐某为大学同学。

2011年，方源资本通过凯富利首次接触世贸汽车，讨论收购世贸汽车的汽车零售和维修业务。双方签署了框架协议后，方源资本委托普华永道对世贸汽车进行了财务尽调。之后方源资本又提出收购价格下调，双方未能就收购价格达成一致，故终止了第一次收购业务。

2013年1月，方源资本请凯富利再次说服世贸汽车启动收购谈判。在谈判过程中，世贸汽车吸取上次收购的教训，要求方源资本在支付定金的前提下再谈收购的详细问题，世贸汽车给出的理由是双方一旦签署框架协议，就意味着世贸汽车也放弃了和其他潜在收购方的谈判机会。如果方源资本还是向上次那样压价不成就退出交易，世贸汽车会错失其它的交易机会。

方源资本同意了世贸汽车关于缴纳500万美元作为定金，并承诺如果因为方源资本一方的原因导致收购失败，将放弃对定金的索要权。

但，也就是这个定金，为后来案子埋下伏笔。

2013年10月30日，方源资本与世贸汽车商定以人民币5.8亿元作为整体估值。并于2013年11月29日，方源资本（亚洲）有限公司和世贸汽车就本次收购交易签署了一份新的《框架协议》（以下简称“2013年框架协议”）。

在收购内容上达成一致的基础上，方源资本在收购程序方面提出一套境外交易的架构。方源资本的理由是：一、他们的资本在境外，无法直接支付人民币，需要转移到国外交易；二、这种境外交易可以规避中国大陆的高额税收和复杂的行政审批手续，让交易更为顺畅；三、规避外资并购境内企业法律法规。

据了解，方源资本在收购武汉某汽车服务有限公司时，采用的就是境外交易架构方案。“当时，我认为既然（方源资本）答应给定金，说明很有收购诚意，这种境外收购的方式也是方源资本常用的手段，所以我们没有太多疑虑，就积极配合他们！没想到这里到处是坑！”世贸汽车负责人黎某说。

境外交易，就是这么来的，眼花缭乱的神操作也是从这里开始的！

2014年1月，世贸汽车根据方源资本要求，先在香港注册成立了巨显公司(HUGE RAY)、在英属加勒比海群岛开曼注册卓昇公司（EXCELLENCE RAISE）和裕意公司（AMPLE CONCEPT）。这三家海外公司的隶属关系为：James Jie CHUI持有卓昇公司100%股权，卓昇公司持有裕意公司100%股权、裕意公司持有巨显公司100%股权，巨显公司又持有世贸汽车公司100%的股权。

通过这种操作之后，上海世贸汽车公司的法定控制人从上海转到香港，再从香港转到英属群岛开曼。这样，好端端的上海知名车企就变成了外资企业，由此绕开了中国行政审批、监管和法律监督。而作为本案实际经办人——方源资本的全资子公司东杰公司也在开曼。

布局之后，“套路成型”，世贸汽车已然“入套”，人为刀殂，我为鱼肉！

2014年3月，世茂汽车根据方源资本要求，将出售的8家4S店资产打包到上海世贸汽车销售服务公司（以下简称“红柳路店”）作为目标公司，其他7家4S店都重组成为红柳路店的下属全资子公司。

2014年5月26日，由东杰汽车作为买方、卓昇公司作为卖方签署了正式的《收购协议》，约定东杰汽车以与人民币5.8亿等值的美元购买卓昇公司名下的裕意公司100%股权。《收购协议》约定，世贸汽车应先将红柳路店的股权转让到巨显公司名下，东杰汽车通过收购裕意公司的100%股权，从而间接控制红柳路店，持有本次收购的目标资产。由于巨显公司当时只是一家刚成立不久的空壳公司，为了使得巨显公司获得收购红柳路店的资金，《收购协议》中约定，东杰汽车应在《收购协议》签署后先付一笔500万美元的定金，而其余收购价款则必须在裕意公司的股权交割后，再付到海外银行账户中。

由于世贸汽车是本次交易真实卖方，而《收购协议》中的卖方卓昇公司只是一家刚设立不久的壳公司，在签署《收购协议》的当天，东杰汽车又和卓昇公司、世贸汽车签署了一份《补充协议》，规定世贸汽车对卓昇公司在《收购协议》项下的义务承担连带责任。

2014年6月5日，东杰汽车将500万美元定金汇到巨显公司账户。2014年6月20日，世贸汽车与巨显公司签署了《股权转让协议》，将红柳路的100%股权转让给巨显公司，转让价格只有人民币3000万元（按照当时的汇率相当于500万美元）。

2014年6月20日，东杰汽车才正式聘请会计师事务所毕马威执行《收购协议》规定的初步审计工作，东杰汽车团队进驻世贸汽车。但是，审计结果却迟迟不予公示和告知。

在世贸汽车的多次催问下，2014年8月20日，方源资本方才口头告知毕马威的初步审计结果只有2300多万元人民币。该初步审计结果世贸汽车的真实财务数据有很大出入，后经世贸汽车和毕马威审计人员沟通后发现，方源资本指示毕马威缩小了《收购协议》约定的审计范围，而且毕马威的审计人员并不清楚《收购协议》中有关初步审计的内容。

2014年8月26日，方源资本、世贸汽车和毕马威召开三方会议，根据《收购协议》的内容重新确定了毕马威的审计范围。但是这样一来，毕马威的审计工作量大幅增加，而方源资本不愿意相应增加毕马威的审计服务费用。为此，方源资本提出请凯富利协助毕马威完成新增范围的审计工作，世贸汽车和毕马威同意。

由于审计范围变化所致，毕马威无法按约在2014年9月26日前完成初步审计工作，2014年9月11日，卓昇公司遂委托律师向东杰汽车发出律师函，要求根据《收购协议》约定，将先决条件满足时间延长到2014年11月30日，并要求东杰汽车“尽快并确保贵司聘请的会计师事务所完成对目标的初步审计”。

东杰公司对此既没有回复，也未表示异议。

虽然初步审计工作碰到一些小“插曲“，世贸汽车仍在积极推进红柳路店股权转让的审批和登记工作。2014年9月15日，上海市商务委作出批复，批准巨显公司以3000万元人民币的价格收购红柳路店100%股权。2014年10月10日，红柳路店完成了工商变更登记，其股东由世贸汽车变更为了巨显公司，红柳路店由内资企业转为港商独资企业。

2014年10月20日，凯富利提交了最新版本的初步审计报告，显示目标公司调整后的合并税前净利润约为5800万人民币，其中有6项尚有争议（约人民币664万元）还需要进一步讨论。

2014年10月20日晚上，东杰汽车又列出了新的14项不能接受的调整项目清单，涉及金额969万元人民币。

2014年10月21日，世贸汽车仍在就东杰汽车提出的14项新增项目清单准备相应的证明文件，东杰汽车却发来律师函，以《收购协议》规定的4个月期限已经届满而先决条件未获满足为由通知卓昇公司解除《收购协议》，并通知毕马威终止审计调整工作。

至此，方源资本收购世贸汽车戛然而止！造成收购失败的原因很简单，就是毕马威没有按时提交审计报告，而毕马威没有按时提交审计报告的原因是审计范围的错误，而审计范围的错误是方源资本故意错误告知毕马威审计范围导致二次审计，进而导致审计报告的延误。

同时，还有一个细节，那就是方源资本在委托毕马威审计的时候，审计费用为60多万元，表面看是你情我愿的事情，但是，这严重违背了审计的行规，因为如此大规模的审计费用起码在200万以上，但是，方源资本仅仅出60万，这种严重严重违背市场规则的审计其实是故意“缩水审计范围”的一个环节！因此，这种不对等的服务背后就是方源资本早已在审计方面“动了脑筋，下了手脚！”，为拒绝履约寻找借口。

按照约定，世贸汽车在获得定金所有权后，也不再追究方源资本的责任。“方源资本在收购期间，又是查账，审计，转股、派人接收财务等一系列的行为，已经把我们公司折腾的乱套了，对我们的经营产生巨大负面影响，到这个份上，其实人心也散了，所以我们也在寻找新的出路。在（方源资本）拒收之后，他应该主动承担责任，定金作为对我们的赔偿，互不追究其责任，这是人之常情，也是他们自愿付出500万定金的目的所在。”黎某说

2017年3月27日，世贸汽车和新的收购方就世贸汽车的汽车零售和维修业务签署协议，并在年内完成了交割，世贸汽车将所有的财务和原始票据全部移交给新的收购主体。

在这期间，方源资本也未正式提及退还定金的问题。直到2019年4月24日，东杰汽车才发函，要求退还定金。世贸汽车拒绝后，东杰汽车向香港国际仲裁中心提出仲裁。

2021年5月3日，香港国际仲裁中心做出裁决：裁决卓昇公司向东杰汽车返还500万美元定金，支付违约金500万美元，并承担东杰汽车的律师费和其他费用，相关方承担连带责任。

涉案香港仲裁裁决在裁决理由中认定：东杰汽车在初步审计工作和后续调整工作中，的确存在故意或过失；如果世贸汽车能够证明东杰汽车在发出终止通知书前提出14项调整（约969万人民币）属于税前净利润，那就可以证明目标公司的整体税前净利润不少于5013万元的先决条件已获得满足。但是，世贸汽车已在2017出售了相关的资产，且相关资产因为收购方自身的原因处于非正常经营状态，相关业务档案及财务资料保管不善，世贸汽车经过多次努力，仍无法获得红柳路店及其子公司在2013年的业务及财务数据。虽然仲裁庭确认东杰汽车有明确的故意和过失，但仲裁庭仍然认为世贸汽车未能举证证明税前净利润先决条件已经满足，从而裁决支持了东杰汽车的仲裁请求。

2021年5月14日，东杰汽车在明知大陆法律规定，香港仲裁裁决需要先获得内地法院认可才能交付执行的情况下，直接向上海第一中级人民法院提交了《执行申请书》，并误导上海一中院超额冻结了黎虹的7890万元人民币的资金。

在冻结黎某资产的目的达到后，因涉案香港裁决未经认可直接交付执行的行为不合法，东杰汽车向上海一中院申请撤销了执行案件，又重新向上海一中院提交了《认可、执行香港仲裁裁决申请书》。上海一中院按相关法律，于2021年8月12日立（2021）沪01认港01号案对东杰汽车的申请予以审查，并将黎虹的财产保全金额更正为4800万元人民币。（2021）沪01认港01号案将于2022年11月16日开庭。

以上就是本案的全部经过，说简单很简单：位于上海的方源资本收购上海世贸汽车，为了防止“占着茅坑不拉”的情况，方源资本答应支付500万美元的定金，由于审计范围的变动导致审计报告延误进而方源资本放弃收购并引发了500万美元定金争议的问题。而这个争议直接原因是毕马威审计报告延时的问题，而间接原因是谁导致了毕马威审计报告的延时？香港仲裁委明确是方源资本的故意或过失行为所导致的。主要表现在两个方面，一个是故意缩小审计范围导致审计金额严重错误；第二是审计费用严重低于市场价格。

方源资本为什么这样做？

这就是本案的复杂之处。俗话说，复杂的问题简单化是能力，而简单的问题复杂化就是别有用心！

客观地说，对于世贸汽车这样的内地企业来说，将内资转化为外资可能是十分困难，甚至不可想象，但是对于一个世界性的资本——方源资本来说，如何将内资转化为外资，又如何在转化的过程中躲避法律监管、“合法”避税、对优质企业的围猎，这对他来说轻车熟路，小菜一碟！

如果不是方源资本的收购，上海世茂汽车也许还是上海车企，不会转到香港和加勒比海的开曼群岛，不会出现管理混乱，更不会人心涣散，要知道在收购之前，世贸汽车在中国高端汽车销售方面是一面旗帜，是风向标。

现在要返还500万美元定金，并支付违约金500万美元，并承担东杰汽车的律师费和其他费用，世贸汽车和黎虹4800万的资产被查封。

这一切源于方源资本的收购，这恰好印证了马克思说的一句话：“资本来到世间，从头到脚，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西。”

这是多么穿透灵魂的总结！

面对世贸汽车这样的结局，中国人民大学法学院教授、博士生导师叶林；中国政法大学教授、博士生导师，中国法学泰斗黄进；北京大学法学院教授、博士生导师刘凯湘；中国人民大学法学院教授、博士生导师杜焕芳在深入阅读和调查资料之后发表了意见：本案香港仲裁裁决违反了中国内地法律关于准据法、安全审查、税收、外汇 管理方面的多项强制性规定。从整体上看，认可并执行该香港仲裁裁决将对内地 强制性规定的适用产生负面示范性效果，将对内地社会公共利益产生高度危险性。

并提出，世贸汽车和黎虹可以根据《执行安排》援引社会公共利益条款向人民法院申请拒绝认可与执行香港仲裁裁决。

他们的依据是：

一、依据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决 的安排》（《执行安排》）第7条，《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互 执行仲裁裁决的补充安排（2021）》（《补充安排》）第1条。根据《补充安排》第 1条规定，《执行安排》所指执行内地或者香港特别行政区仲裁裁决的程序，应解释为包括认可和执行内地或者香港特别行政区仲裁裁决的程序。香港仲裁裁决到 内地执行，首先需要得到认可。

二、仲裁裁决所违反的“涉及外汇管制等金融安全”强制性规定对 内地金融治理具有关键作用，涉及到系统性的金融法律风险，对内地经济安全具 有重要影响。从一定程度上讲，如此重要的强制性规则没有得到适当考量，有损中国内地的经济公共安全秩序。

当然，专家仅仅是针对香港仲裁是否能在大陆直接使用的问题进行发表意见，这个意见既有依据也有观点，十分准确和严谨。

同时北京康达（苏州）律师事务所高级合伙人、执行主任徐屹律师认为：“根据商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》，第一章第七条及第八条明确规定了纳税义务及外汇管理。第二章第十六条规定，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东支付全额对价。也就是说，该股权交易应遵循国内法律，并在国内完成缴纳所得税等的纳税义务，美元应兑换成人民币进入国内账户，外汇手续按照相关规定办理。

该案中，香港仲裁适用的是英美法系，完全是以合同条款的真实意思表示为准，没有适用国内的法律，也就是说香港仲裁只看合同内容，谁签字、谁负责。在国内法院申请强制执行确实要适用国内的法律，“不予执行”的案件属于特别程序，法院不作实体审理。如果方源资本主导策划的红筹架构方案从一开始就是为了绕开商务部的行政监管，那么其主观上的确存在过错，属于恶意。

徐屹律师认为：专家意见书的结论是正确的，可以看得出，作为著名的国际私法专家，不仅有着深厚的法律造诣，而且还有着很强的社会责任感。但既然在法院审理阶段，具体还要看东杰汽车及相关各方有没有直接证据加以佐证，并被法院采纳。 ”

纵观本案来说，问题的核心是：到底是谁及什么原因导致收购失败？谁应该为这次失败担责？谁是这次收购的最大的受益者和最大的受害者？谁在逃避国家的法律和法规监管和偷税漏税？谁在利用境外的势力围猎中国的优质企业？谁在破坏中国的市场经济和制度？谁又在利用一国 两制的司法空挡来获取暴利？

上海市有关部门应该调查和回复人民的声音？是否要履行“认可和执行”两个环节？是否处理好香港与内地司法对接？是否保护国内资产外流的情况？是否对逃避国家监管和偷逃税收进行打击？

拭目以待！

责任编辑: 陈耕